性傾向和性別認同（SOGI）的法律並非對所有人公平
Sexual Orientation and Gender Identity (SOGI) Laws Are Not Fairness for All
2018年11月28日
萊恩•安德森（Ryan Anderson）（https://www.heritage.org/staff/ryan-anderson）
美國原則與公共政策研究員
摘要
在美國，那些自認是LGBT的人可以自由地過他們想要的生活。但性傾向（sexual orientation）和性別認同（gender identity）的法律，包括「人人公平（Fairness for All, FFA）」法律，不是關於自由，而是關於強迫。性傾向和性別認同的法律是關於強迫所有美國人接受－並實踐－某些關於人類性行為的觀念。這些法律不是關於保護人過LGBT生活的自由，而是關於強迫其他人支持、幫助、和贊同LGBT行為。這就是將強制性的（coercive）反歧視法等同於容許性的（permissive）宗教自由法而產生的一個基本問題。對每個人都強加一個壞的強制性政策－雖然同時豁免某些特定的、基於信仰的機構－這絕不是對所有人公平。
關鍵的重點
性傾向和性別認同的法律踐踏基本自由，不必要地侵犯個人按符合其價值觀的方式生活的權利。
性傾向和性別認同的法律，透過强制施加一種關於性行為的觀念，禁止人對LGBT問題持異議，並將合理的行為視作為歧視。
性傾向和性別認同的法律並不保護法律面前的平等；相反，它們授予一些特權，可以針對一些私人行為者強制執行。
目前一些制定包含有不同程度的宗教豁免的性傾向和性別認同的法律的提議，不會導致對所有人公平。1相反，這些法律會懲罰那些相信人是被創造為男性和女性、並且男性和女性是為彼此而創造的許多美國人。這些法律會侵犯婦女和女孩的隱私和安全，侵犯醫生和其他醫務人員的良心權利，侵犯無數專業人員的言論自由和宗教自由權利。建立一個不好的公共政策，然後豁免某些宗教機構，並不是為了共同利益－而且肯定不是對所有人都公平。
SOGI 法律做甚麼
性傾向和性別認同的法律，透過强制施加一種關於性行為的觀念，禁止人對LGBT問題持異議。當然，這並非確切的用語，但當「性傾向」和「性別認同」被提升到反歧視法中受保護的類別時，這就是這個政府政策所具有的效果。2但並不是所有的異議都是歧視，而我們的法律不應該這樣假定。3
美國傳統基金會（Heritage Foundation）專家們長期反對擴大反歧視法將「性傾向」和「性別認同」提升為受保護的類別。4在有頒佈性傾向和性別認同的法律的地方，這些法律經常被用來迫害那些持有不受歡迎的信仰的人的刀劍，而不是用來保護人不受不公平的歧視的盾牌。5
性傾向和性別認同的法律將合理的行為視作為歧視性的行為。6因此，例如，如果一個麵包師為婚禮製作定制的結婚蛋糕，但不會為同性伴侶結合設計或製作結婚蛋糕，就被視作為是基於「性傾向」的「歧視」。7如果一個天主教領養機構致力為孤兒尋找會由已婚父母撫養他們的永久性家庭，但不會把孩子安置在有兩個母親但沒有父親、或有兩個父親但沒有母親的家庭，這就被視作為是基於「性傾向」的「歧視」。
如果一個小企業提供醫療保險包括由於乳腺癌而進行的雙重乳房切除手術，但不包括為那些想變性認同為男性的女性進行這項手術，就被視作為是基於「性別認同」的「歧視」。9如果一間學校為男女學生提供獨立的衛生間和更衣室，但不會讓那些認同為女性的男學生進入女性的場所，那就被視作為是基於「性別認同」的「歧視」。10
根據性傾向和性別認同的法律，政府懲罰這些對有爭議的問題的合理政策，把這些政策當作是歧視性的政策。
性傾向和性別認同存在的問題
當然，企業主應該尊重所有員工和客戶的內在尊嚴－但這不是性傾向和性別認同的法律所牽涉的。這些法律對我們自由的威脅，使關心言論自由和宗教自由的公民自由論者、關心契約自由和政府過度管制的自由市場擁護者、和關心婚姻和文化的社會保守主義者團結在一起。
踐踏公民自由。美國致力於保護憲法第一修正案所保障的自由，同時尊重公民在法律面前的平等。這些自由都不是絕對的。重大的政府利益有時可以淩駕於基本的公民自由之上，但是性傾向和性別認同的法律不能通過這一試驗。
事實上，這些法律踐踏基本自由，不必要地侵犯那些以符合其價值觀的方式管理其學校、慈善機構、和企業的公民的權利。性傾向和性別認同的法律並不保護法律面前人人平等；相反，它們授予一些特權，可以針對一些私人行為者強制執行。
非預期的後果。性傾向和性別認同的法律也可能產生嚴重的非預期的後果。這些法律往往模糊和過度寬泛，缺乏對基於「性傾向」和「性別認同」的歧視的明確定義，以及什麼行為可能和不可能受到懲罰。
這些法律會以基於主觀的和無法驗證的身份認同的－而不是基於客觀特徵的－所謂「歧視」，對無辜的公民強加了毀滅性的責任。性傾向和性別認同的法律會進一步增加政府對市場的干預，潛在地阻礙經濟增長和就業崗位的創造。
懲罰信仰。性傾向和性別認同的法律威脅到公民（包括作為個人和作為社團）確認他們的宗教或道德信念（例如相信婚姻是一男一女的結合，或者相信男性身份和女性身份是要被重視和確認的客觀生理現實而非要被拒絕或改變等等這些信念）的自由。根據性傾向和性別認同的法律，在慈善、教育、或商業環境中根據這些信念行事可能是可予被起訴的歧視。
當麵包師、花店店主、攝影師、學校、和領養機構拒絕違背他們關於婚姻和性行為的信念，性傾向和性別認同的法律就被使用來懲罰他們。這些法律沒有充分保護宗教自由或言論自由。
簡言之，性傾向和性別認同的法律，試圖要規範那些本來最好由私人行為者在沒有政府干預的情況下處理的決定。性傾向和性別認同的法律，無視那些懷著善意、卻基於合理的世界觀、道德準則、或宗教信仰而對婚姻和性的問題的觀點與政府觀點不符的人的良心和自由。因此，這些法律有可能成為社會矛盾而非社會合一的根源。
「性別認同」作為一個受保護的類別：破壞共同利益
通過讓「性別認同」成為一個受保護的類別，政府會迫使美國人在各種環境中均接受跨性別意識形態－給學校、更衣室、醫院、和工作場所政策帶來嚴重後果，令這些政策不符合情理。11
學校就會需要重新制定其衛生間、更衣室和宿舍政策，以允許學生根據他們主觀的身份認同－而不是他們客觀的生理特徵－進入衛生間、更衣室和宿舍。12雇主也必須這樣做，強迫所有員工使用「〔當事人所〕自選的代名詞（preferred pronouns）」，13並將其醫療保健計畫包括激素療程和外科變性手術。14醫院必須提供這些療程／手術，相關醫生必須執行這些療程／手術。15
本質上，在我們所有的聯邦反歧視法中將「性別認同」提升到受一個保護的類別，就可能強行制定一個全國性的跨性別洗手間政策、一個全國性的代名詞政策、和一個全國性的性別重置醫療保健的規定。16
教育部已經開始調查一個5歲女孩的投訴，她說她被一個男同學性侵犯，這個男同學被允許進入女孩的衛生間。17去年，梅洛迪•伍德（Melody Wood）和我記錄了超過130個男性被控使用衛生間、更衣室、和淋浴設施對目標女性偷窺和性侵犯的案例。
豁免不會把壞的政策變成好的政策
性傾向和性別認同的法律按照所謂的「人人公平（Fairness for All， FFA）」建議予以豁免，會把「性傾向和性別認同」的法律強加於每個人，就對以上提到的共同利益造成所有不良後果，同時對某些宗教機構予以豁免。因此，關於制定具有各種宗教豁免的新的LGBT政策的提議不會導致其提倡者所聲稱的對所有人公平。相反，它們會懲罰那些相信我們是被創造為男性和女性、和男性和女性是為彼此而創造的許多美國人。
FFA的方法是造成壞的公共政策，然後試圖通過有限的宗教豁免來預防其一些最壞的後果。然而，豁免並不能將本來就是壞的政策轉變為好的政策，其結果不是對所有人都是公平的，而是對許多人不公平，只對少數幸運的人有豁免。把壞的公共政策強加給鄰舍，同時又豁免自己，這不是我們為共同利益服務的方式。
當一方利用法律脅迫另一方，而另一方得到的是有限的豁免時，不是人人公平（FFA）。當一方獲得幾乎在處處都適用的新的法律特權，而另一方獲得有限的豁免權（這些豁免權不能保證會持久），那麼這也不是妥協，或者至少不是一個好的妥協。妥協意味著雙方都能得到自己想要的某些東西，盡管不是所有一切，而且在談判結束時雙方的位置大致平等。實際上，FFA意味著一方前進，另一方受到懲罰。
性傾向和性別認同－包括FFA－是關於強迫，不是關於自由
在美國，那些認同為LGBT的人們可以自由地過他們想要的生活。但性傾向和性別認同的法律－包括FFA－不是關於自由，而是關於強迫。性傾向和性別認同和FFA是關於強迫所有美國人接受－並實踐－某些關於人類性行為的觀念。這些法律不是關於保護人過LGBT生活的自由，而是關於強迫其他人支持、幫助、和贊同LGBT行為。這就是將強制性的（coercive）反歧視法等同於容許性的（permissive）宗教自由法而產生的一個基本問題。對每個人都強加一個壞的強制性政策－雖然同時豁免某些特定的、基於信仰的機構－這絕不是對所有人公平。
反歧視法是關於政府強迫人按照多數人的價值觀生活。宗教自由法是關於消除政府的強迫，允許人們按照自己的信仰生活。雖然某些反歧視政策可能有好的理由，但它們不包括人權。然而，宗教自由是一種人權。FFA錯誤地混淆了這些不同的概念。
有一種更好的方法來幫助那些認同為LGBT的人
盡管性傾向和性別認同的反歧視法律是不合理的，但這並不排除採取更切合實際的政策的可能性，以解決那些認同為LGBT的人所受的惡待，同時又會讓所有美國人－不僅僅是那些有足夠好關係、以致在性傾向和性別認同的法律上得到豁免的少數幸運者－根據他們的誠信的信念自由去作為。19支持性傾向和性別認同的法律的人認為，除了將性傾向和性別認同提升為法律上的受保護類別以外，沒有任何法律足以解決那些認同為LGBT的人存在的問題－但是他們沒有提供證據來支持如此廣泛的法律。
實質性的損害。為了滿足那些認同為LGBT的人的合法需要，同時又尊重所有人的權利和利益，決策者必須首先評估問題的性質和程度，然後確定是否需要政府干預，如果是，應該採取何種適當的補救措施。因此，支持性傾向和性別認同的人必須提供證據證明他們面對實質性的損害（除了尊嚴上的損害以外），以表明需要採取強制性的政府應對措施－他們未能滿足這一要求。20
這並不是說這種需要不存在，也不是說我們生活在一個沒有歧視那些認同為LGBT的人的國家。然而，可以說，沒有證明歧視的證據比得上那些用於證明有理由通過美國關於種族和性別的民權法的證據。如果沒有這種證據，那麼，用來打擊種族主義和性別歧視的民權法就不適合用來處理對那些認同為LGBT的人的歧視。
分析。一旦確定了有一個合理的需要，決策者就必須問幾個問題：由政府應對是否恰當？這需要是否如此大規模和廣泛以證明政府必須關注？社會、經濟和文化力量是否就足以解決這些需要？如果認為政府採取應對措施是必要的，那麼它必須按照那個得到證明的需要在適當級別的政府（聯邦政府、州政府、或地方政府）去解決它，同時盡一切可能避免壓制諸如契約自由、良心自由、宗教自由、和言論自由等權利。
定義。最重要的是，任何這樣的政策都必須準確界定什麼是「歧視」。性傾向和性別認同（包括FFA）的部分問題在於，它們完全任由懷有敵意的官僚和法官隨意去宣稱那些常識性的行為（commonsense actions）是「歧視」。性傾向和性別認同的法律將合理行為（reasonable actions）視作為歧視。一個更好的辦法是明確界定什麼是「歧視」，並以此作為一個法律回應的目標。
結論
在重新定義婚姻、性和性別的過程中，所有美國人－無論他們屬於哪個政治派別，不管他們是篤信宗教的、世俗的還是不可知論者－都應該參與尋求和平共處的努力。包括FFA在內的性傾向和性別認同的法律沒有達到這一目標。
相反，性傾向和性別認同的法律將不同意見視作為歧視來懲罰，强制施加一種關於性行為的觀念，強迫那些持異議者接受。性傾向和性別認同的反歧視法律是不合理的，但如果採取其他政策來解決那些認同為LGBT的人所受的惡待，它們就必須允許人們自由地依據這個信念－相信我們是被創造為男性和女性、和男性和女性是為彼此而創造的－從事合法的行為。
任何這樣的法律都必須保護婦女和女孩的隱私和安全，保護醫生和其他醫務人員的良心權利，保護無數專業人員的言論自由和宗教自由權利。這會使所有美國人－不僅僅是那些有足夠好關係、以致在性傾向和性別認同的法律上得到豁免的少數幸運者－根據他們的信念自由去作為。這也會保護多元並促進容忍；這會促進真正的人人公平。
－萊恩•安德森（Ryan Anderson）博士is William E. Simon Senior Research Fellow in American Principles and Public Policy in the Richard and Helen DeVos Center for Religion and Civil Society, of the Institute for Family, Community, and Opportunity, at The Heritage Foundation.
參考
制定具體的LGBT政策而同時關注宗教自由的最突出的模式被稱為「人人公平（fairness for all）」，這是其支持者用來描述在猶他州首先採用的一條法律、和在其他州和可能在國家層面上所提出的類似建議的一個短語。「猶他妥協（Utah Compromise）」是猶他州在2015年春天頒佈的一項法律，它在就業和住房方面制定了性傾向和性別認同反歧視政策，同時也制定了某些宗教自由豁免和保護。印第安那州試圖（但失敗）在2016年1月通過類似的立法。見Ryan T. Anderson和Robert P. George，「自由和性傾向和性別認同的法律：一個不可能的和不可持續的『妥協』（Liberty and SOGI Laws: An Impossible and Unsustainable ‘Compromise’）」，威瑟斯龐研究所公共討論（Witherspoon Institute Public Discourse），2016年1月11日，http://www.thepublicdiscourse.com/2016/01/16225（2018年11月28日查閱）。到目前為止，還沒有在聯邦層面引進人人公平立法，但是倡導者正在討論如何這樣做。
例如，平等法案（Equality Act）是人權運動（Human Rights Campaign）的「超越婚姻平等倡議（Beyond Marriage Equality Initiative）」的核心內容，它會把「性傾向」和「性別認同」添加到幾乎所有的聯邦民權法律中，包括「公共住宿、教育、聯邦財政援助、就業、住房、信貸、和聯邦陪審團服務」－並擴大它們至超出目前的範圍。此外，它被明確地設計來收縮現存的宗教自由保護。它還會擴大「公共住宿」的範圍。1964年的《民權法案（Civil Rights Act）》的目的是在幾個世紀的種族奴隸制度和吉姆·克勞法後整合美國大陸的一半，涵蓋了酒店、餐館、劇院和加油站等實體。平等法案會涵蓋幾乎所有為公眾服務的企業。參見《平等法》，S. 1858，第114屆國會，第1屆會議，https://www.congress.gov/114/bills/s1858/BILLS-114s1858is.pdf（2017年2月7日查閱）。該法案的眾議院版本是《平等法》，H.R. 3185，第114屆國會，第1屆會議，https://www.congress.gov/bill/114th-congress/house-bill/3185（2018年11月28日查閱）。另見人權運動，超越婚姻平等：聯邦反歧視保護藍圖（Beyond Marriage Equality: A Blueprint for Federal Non-Discrimination Protections），2014年，http://hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/documents/HRC-BeyondMarriageEquality-42015.pdf（2017年2月7日查閱），參議員Jeff Merkley，Tammy Baldwin，and Cory Booker，「平等法案」，2015，第1頁，https://www.merkley.senate.gov/imo/media/doc/EqualityAct_OnePager.pdf（2017年2月7日查閱）。
See, for example, Ryan T. Anderson, “Disagreement Is Not Always Discrimination: On Masterpiece Cakeshop and the Analogy to Interracial Marriage,” Georgetown Journal of Law & Public Policy, Vol. 16, No. 1 (March 15, 2018), https://ssrn.com/abstract=3136750 (accessed November 28, 2018).
Ryan Messmore and James Sherk, “Freedom of Religious Schools and Employers Threatened by ENDA,” Heritage Foundation Issue Brief No. 1677, October 24, 2007, https://www.heritage.org/jobs-and-labor/report/freedom-religious-schools-and-employers-threatened-enda (accessed November 28, 2018); Ryan T. Anderson, “ENDA Threatens Fundamental Civil Liberties,” Heritage Foundation Backgrounder No. 2857, November 1, 2013, https://www.heritage.org/civil-society/report/enda-threatens-fundamental-civil-liberties (accessed November 28, 2018); Ryan T. Anderson, “Sexual Orientation and Gender Identity (SOGI) Laws Threaten Freedom,” Heritage Foundation Backgrounder No. 3082, November 30, 2015, https://www.heritage.org/civil-society/report/sexual-orientation-and-gender-identity-sogi-laws-threaten-freedom (accessed November 28, 2018); and Ryan T. Anderson, “How to Think About Sexual Orientation and Gender Identity (SOGI) Policies and Religious Freedom,” Heritage Foundation Backgrounder No. 3194, February 13, 2017, https://www.heritage.org/marriage-and-family/report/how-think-about-sexual-orientation-and-gender-identity-sogi-policies-and (accessed November 28, 2018).
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See Anderson, “Disagreement Is Not Always Discrimination.”
See Ryan T. Anderson, Truth Overruled: The Future of Marriage and Religious Freedom (Washington, DC: Regnery, 2015), and John Corvino, Ryan T. Anderson, and Sherif Girgis, Debating Religious Liberty and Discrimination (Oxford University Press, 2017).
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See Ryan T. Anderson, “A Brave New World of Transgender Policy” Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 41, No. 1 (January 1, 2018), https://ssrn.com/abstract=3113625 (accessed November 28, 2018).
See Anderson, When Harry Became Sally.
See Anderson, “A Brave New World of Transgender Policy.”
Eugene Volokh, “You Can Be Fined for Not Calling People ‘Ze’ or ‘Hir,’ If That’s the Pronoun They Demand That You Use,” The Washington Post, May 17, 2016, https://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wp/2016/05/17/you-can-be-fined-for-not-calling-people-ze-or-hir-if-thats-the-pronoun-they-demand-that-you-use/?noredirect=on&utm_term=.0e15223dfb97 (accessed November 27, 2018).
Ryan T. Anderson, “New Obamacare Transgender Regulations Threaten Freedom of Physicians,” The Daily Signal, May 13, 2016, https://www.dailysignal.com/2016/05/13/new-obamacare-transgender-regulations-threaten-freedom-of-physicians/ (accessed November 28, 2018).
See Anderson, “A Brave New World of Transgender Policy.”
See Anderson, When Harry Became Sally, chapter 8.
News release, “U.S. Opens Investigation into Sexual Assault of Minor Child in Georgia, Violation of Title IX,” Alliance Defending Freedom, October 3, 2018, http://www.adfmedia.org/News/PRDetail/10619 (accessed November 27, 2018).
Ryan T. Anderson and Melody Wood, “Gender Identity Policies in Schools: What Congress, the Courts, and the Trump Administration Should Do,” Heritage Foundation Backgrounder No. 3201, March 23, 2017, https://www.heritage.org/education/report/gender-identity-policies-schools-what-congress-the-courts-and-the-trump.
See Anderson, “Shields, Not Swords.”
在歷史上，法院採用民權法來保護受保護類別的成員不受那些會使他們無法獲得物質產品和服務（餐館、旅館房間、和工作）的歧視。法院沒有單獨採用民權法來糾正「尊嚴上的損害（dignitary harms）」，因為公民之間交往中的冒犯感覺可以是雙向的。此外，如果法院根據冒犯的感覺劃定界限，就會剝奪公民的言論和宗教自由。
